數字技術和網絡技術的發展，使作品的數字化復制和在網絡空間的傳播幾乎是在不需要花費任何代價的情況下進行，BT、FTP等傳輸技術、博客、播客、網站、個人主頁等傳播方式，數碼相機、掃描儀等復制工具，形形色色的軟件使版權處在自版權制度產生以來適合虛弱的時候；面對強勢的技術手段，版權人對作品的控制極度弱化，雖然我們在竭盡全力地在法律上捍衛和加強版權人的地位，強化其的權利，但是，這種努力似乎總是遭到網絡空間的無情嘲弄。已經經過原有版權制度調整好的、處于平衡狀態中的作者、傳播者、社會公眾之間利益天平再一次被打破，同時使立法者處于一個尷尬的位置：如何清晰地界定版權人在網絡空間中的權利，并且有效地保護這種權利，同時不至于使國家的權威受損？在傳統的版權作品表現形式中，國家的力量是可以做到在合理的范圍中制止或控制侵權的發生，但是，面對虛擬空間中海量的、而且以幾何數增長的信息，再強大的國家也有力不從心之憂。就目前關于網絡侵權的控制而言，筆者看來，各國的立法和實踐實際上貫穿了兩個原則，一是權利人應該自己關注自己的權利，面對海量的信息，國家行政機關和網絡服務商（在某些時候）是無能為力的，只有依靠權利人本身的對自己權利的關注，二是以規范網絡服務商行為為規范基點。因為任何網絡行為實際上都離不開網絡服務商的參與，所以，對網絡侵權行為的防控，離不開對網絡服務商行為和責任的規制；但是，網絡服務商的版權侵權責任的確定及其范圍不僅直接影響版權保護的水平和質量,而且直接影響的網絡服務業的生存和發展,,也關系到無數網絡用戶利益，版權在數字環境下，更多的地是表現信息網絡傳播權，因此,界定網絡服務商的責任是實質上是對信息網絡傳播權侵權責任的界定問題。
一、網絡服務商和信息網絡出播權侵權界定
就目前來看，根據類別和功能，網絡服務商可分為三種，第一種是網絡接入服務者（InternetAccessProvider簡稱IAP）,這種網絡連線服務即可以通過電話線加調整調節器撥號上網，也可以通過寬帶接入方式上網，如ADSL、HFC等方式接入；還可以通過無線方式WLL連接，例如近年來發展的手機上網技術；第二種是網絡平臺服務提供者（InternetPlatformprovider簡稱IPP）,提供網絡聯線后各項網絡相關服務，如提供電子郵箱、即時通訊、文檔傳輸、論壇討論、個人網頁、鏈接等等；第三種是網絡內容提供者（Internetcontentprovider簡稱ICP），主要從事網絡內容的提供服務，提供各種信息，包括國內外的政治、經濟、文化、體育、生活、娛樂等等，這些信息表現方式多樣：文檔、音頻、視頻等等，不僅可以在線瀏覽，而且在一定條件下可以提供下載。當然，對于網絡服務商還有更細的分類，這里似乎沒有必要進一步列舉。但是，實際上，上述網絡服務商LAP，由于其僅僅提供傳輸服務，在技術上的也不可能要求其對所傳輸的數字內容一一核查，所以法律上并不考慮其侵權責任與否，正如在“中國音樂著作權協會訴網易公司、中國移動公司侵犯網絡信息傳播權”一案中，判決指出在本案中，移動通信公司為網易公司提供網絡信息傳送的服務是技術性的和被動的，具體就是為接收網易公司發送的信息及向移動電話用戶發送該信息提供基礎性的技術連接服務，實現從移動電話到互聯網或者從互聯網到移動電話的雙向溝通。在提供該項網絡信息的連接服務時移動通信公司服務時無法對所傳輸的音樂信息進行識別記錄和編輯等處理，亦無法將某一特定的音樂信息單獨予以剔除過濾，有關的信息在通過自動化設備進行接收、傳輸的過程中無法進行人工控制無法對其中的某一信息單獨予以刪除；且移動通信公司在向移動通信的客戶和網絡公司提供傳送服務時，對具體的傳送信息內容并不負有審查的責任，實際上亦無法進行審查，故在主觀上對侵權結果的發生不存在法律上的過錯，要求其承擔共同侵權責任缺乏法律依據；從本案的實際情況看判決侵權信息的提供者網易公司停止發布侵權信息即足以制止侵權行為的繼續!如再判決僅僅是提供了基礎技術性服務的移動通信公司共同承擔侵權責任，對社會公眾利益和網絡技術的應用與發展都是無益的；移動通信公司提供基礎設備服務而收取費用的行為不能作為要求其承擔侵權責任的理由，因此移動通信公司的行為北京市第二中級人民法院不認為構成對歌曲《血染的風采》著作權的侵害。這種分析是透徹的。在我國針對版權的網絡保護一系列行政法規和司法解釋中，網絡服務商的責任主要是針對IPP和ICP而言，因為就IPP和ICP來說，幾乎所有的網絡服務商均承擔著信息傳遞、發布、儲存、處理等信息服務功能，他們與版權的信息網絡傳播均可能發生影響，而對于LAP的責任并不特別規定，原因就在于此。本文所討論的網絡服務商責任也僅僅指ＩＰＰ和ＩＣＰ的責任。
在網絡系統中，適合容易構成侵權行為的，至少有四個不同的來源，“創建系統的人們，可能會在系統中加入一些未經授權的他人版權作品。同樣，運行和維護系統的人們，也會增加一些未經授權的復制品。用戶也可能會將一些侵權作品上載到系統中。此外，侵權作品也可能通過在線系統進行傳輸。”信息網絡傳播權侵權是版權網絡侵權的一種表現形式。所謂信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點通過網絡獲得作品的權利。隨著網絡技術的產生，使版權人擁有了新型的權利，但與之相伴的，是對信息網絡傳播權的侵害，這種侵權與傳統的版權侵權行為相比，有以下特點:
1、就侵權主體而言，主要為網絡內容提供者，即包括網絡服務商，也包括任何將未經授權作品上載于網絡的有民事權利能力的自然人和非法人組織；（當然，除網絡服務商以外的主體的侵權行為是一般的侵犯著作權行為，不是本文討論的重點。）
2、就侵權方式而言，往往表現為網絡內容提供者將未經授權的網下作品上載到網絡平臺，轉載未經授權的網上作品，或提供鏈接（當然鏈接僅在一定條件下為侵權）；而上載、轉載、或鏈接從技術角度而言，是數字化侵權過程，與通常的版權侵權有顯著不同；
3、就責任構成要件而言，在信息網絡傳播權侵權中，較多存在運用著輔助侵權理論的情況，輔助侵權責任的成立需要權利人的權利提示和侵權人在明知作品無授權后的不作為這兩個要件，與通常的版權侵權也有不同。
二、關于網絡內容提供者的責任
當網絡內容提供者將未經授權的網下作品上傳到網絡平臺或將未經授權的網上作品在網絡平臺給予轉載時，此種情形下，在沒有提出信息網絡傳播權概念之前，對于這種侵權行為侵犯了版權的何種權能時尚有爭議，但無論如何，網絡內容提供者的侵權是顯而易見的，這是因為隨著科學技術的發展，對作品的利用方式會越來越豐富，而法律有不可能窮盡地列舉這些方式，但是，沒有列舉利用方式并不意味著對新產生的利用方式在版權保護中不加以規范；利用人對他人所享有的版權仍須有必要的注意，否則，將會使版權制度在網絡環境中名存實亡。我國第一例關于將傳統意上的作品上載到互聯網上的版權糾紛案，即王蒙等六位作家分別訴世紀互聯通訊有限公司侵犯著作權案中，法院的即持這種觀點；在2001年我國著作權法修訂，明確地將作品使用于互聯網規定為一項明確的權利即信息網絡傳播權。
但是，當網絡內容提供者僅僅提供作品鏈接時，問題就要復雜的多。鏈接是對網站和網站之間、網站與網頁之間、網頁與網頁之間相連技術的總稱，從技術角度看，鏈接的功能在于引導訪問者的瀏覽器訪問被鏈接的網絡、網頁，通過鏈接技術，網絡真正實現了全球資訊共享。一般而言，鏈接有以下幾種方式，一，根據是否與被鏈接網站主頁直接連接，分為基本鏈接與深層鏈接；二，以是否通過第三者進行鏈接，可分為直接鏈接和輾轉鏈接；三，以鏈接是否經過授權，可分為協議鏈接和未許可鏈接。四，以鏈接標志的形式，可分為文字鏈接、圖像鏈接、視框鏈接。就目前關于我國的司法判決而言，對鏈接是否侵犯版權的判斷實際實際上持否定態度，例如，在劉京勝訴搜狐愛特信信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案中和葉延濱訴新浪版權糾紛一案中，法院均認為，被告設置鏈接本身并不直接侵犯版權；然而，這兩個案件仍然是有區別的，在葉延濱一案中，由于被告提供的搜索鏈接，所以既不構成直接侵權，也不構成幫助侵權，但是，在劉京勝一案中，法院認為在權利人進行了權利主張時，被告仍不積極作為，構成了侵權，即后面所述的輔助侵權。
在即將生效的《信息網絡傳播權保護條例》中，對于鏈接者的責任設定基本上遵循了這個思路，其第23條規定，“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”但是，筆者認為，對鏈接提供者的責任規定似乎有過粗之嫌?？赡懿荒芎w所有的鏈接類型，例如，在文字鏈接中，以作品中的一段文字或作品名稱作為鏈接標志，是否侵犯版權？將原圖片作品縮小，作為圖像鏈接標志，是否侵權？在條例中并不能找到明確的判斷。
三、網絡平臺提供商的責任分析
當網絡內容提供者利用網絡平臺提供商所提供的平臺將未經授權的作品上傳到互聯網時，網絡平臺提供商是否需要承擔責任，以及需要承擔什么樣性質的責任，這是一個爭議很大的問題。
1993年，花花公子訴弗雷納一案中，對于未經授權，就在電子公告板上張貼“花花公子”版權照片的行為，法院判決指出，認定構成版權侵權無需侵權之意圖。主觀上的故意或明知并不是構成侵權的一個要件，而且，即使是善意的侵權人，也應對侵權行為承擔法律責任。更確切地說，侵權人的善意只有在初審法院確定法定賠償金額時才有意義，因為法定賠償金額具有衡平救濟的性質。
顯然，在這個案件中，法院的判詞是持一種嚴格責任的態度，這與計算機網絡方興未艾，美國司法對此類案件尚處于探索階段可能有關。在后來的相似案件的判決中，法院的觀點顯然有所改變。在宗教科技中心訴奈特康姆在線通訊服務公司，原告強烈要求一個電子版公告和一家網絡服務商應對公告板注冊用戶自行上載到某一互聯網新聞組上的侵權材料承擔法律責任。在該案中，雖然被告被判侵權責任，但承擔責任之理由顯然不同于花花公子一案，在判決中指出，如果科學教能夠證明有這樣的知情要件，奈特康姆就應當承擔幫助侵權責任，因為這樣的話，奈特康姆不去刪除艾里希的侵權信息、以阻止侵權復制品在世界范圍的廣泛發行，其行為就構成了對艾里希公開發行這些訊息的實質性的參與。顯然，在這里，法官采取了不同于嚴格責任的責任認定方式，即輔助侵權。
我國近年作的判決，顯然借鑒了美國這個判例，確立了輔助侵權這個標準。在《大學生》訴北京京訊公眾技術有限公司（首都在線）、李翔侵犯著作權案中，法院指出，“京訊公司，除對法律規定的法律法規明令禁止傳播的信息進行必要的過濾外，對所傳輸的其他信息并無義務進行組織和篩選，且計算機系統對所傳輸的信息內容的復制和傳播是被動和無選擇的，而網絡傳輸信息又具有高速快捷、信息量巨大、客觀上難以控制的特點，因此，要求僅提供物質設備的網絡服務商對所傳輸的信息內容是否存在權利瑕疵做出判斷，是極為困難和不客觀的。但是，提供物質設備的網絡服務商有義務及時對出現在網絡上的侵權內容采取技術措施，以制止侵權內容的存在和傳播。”所以，法院沒有支持原告對首都在線的訴訟請求。
美國宗教科技中心訴奈特康姆在線通訊服務公司一案對我國網絡著作權侵權糾紛的判決產生了很深的影響，在我國著作權法經過修改確立網絡傳播權之前，國內無法可依的情況下，關于網絡著作權糾紛的審理往往借鑒了該案的法理和解釋。
在《信息網絡傳播權保護條例》中，將審判經驗進行總結，在第十五條、十六條、二十條、二十三條具體確立網絡平臺提供商的輔助侵權責任。所謂輔助侵權責任是指行為人自身并未直接從事侵權行為，但其行為促使或引起他人的侵權行為的一種責任。這種責任不同于版權侵權的直接責任。在直接責任中，未經版權人許可而由本人進行受版權專有權利控制的行為構成“直接侵權”，行為人應承擔“直接責任”。而輔助侵權有以下幾個特點：
1、這種侵權具有輔助性，即侵權人并不直接參與到版權侵權活動中，對于但是其設備和技術卻客觀的使侵權得以完成或擴大；
2、在輔助侵權中，網絡平臺提供者在權利人主張權利前并不明知網絡內容提供者提供的作品是否為授權作品，而且對作品是否授權進行核查超過了其職責范圍，在技術上也不可能。如果網絡平臺提供商明知網絡內容提供者所提供的作品為侵權作品的話，這時候，其承擔的是共同侵權責任，而不是輔助侵權責任。因為兩者存在著主觀上的共同故意；如果網絡平臺提供者對作品的授權有審核之職責而未盡到這種職責的話，也應該承擔直接侵權責任，這時也不可主張根據輔助侵權規則免責。吳衛捷訴榕樹下計算機有限公司侵犯網絡作品著作權案很好地說明了這一點，在該案中，法院認為，“不明知”構成網絡服務提供者不侵權的抗辯理由，但判斷是否構成明知應對其審查義務進行合理界定，未盡到合理審查義務應當推定被告對侵權行為構成明知。本案爭議的作品《落日下的玫瑰》從篇幅看有四萬多字，是一部中篇小說，中篇小說由于篇幅的原因給審閱者留下的印象應當大于短篇小說、散文；而且該小說于2000年10月參加了2000年貝塔斯曼杯的評獎活動，被告于2000年10月以后對該篇文章進行了審閱并列入相關欄目供網絡用戶瀏覽，由此可見，被告對《落日下的玫瑰》的內容及作者筆名應當了解。被告于一年后上載“昔兮”投稿的《日暮玫瑰》，并將該文章放在“長篇薈萃”欄目中并在首頁進行了鏈接，由此可見，被告對該文章的傳播是作為重點進行推薦的，被告在上載《日暮玫瑰》時應當注意到該文與《落日下玫瑰》內容一致、但是兩篇文章的署名卻不相同，應當進行審慎審查以避免侵權行為的發生，而被告沒有盡到合理審查義務，應推定其對《日暮玫瑰》剽竊《落日下的玫瑰》這一事實構成明知。
3、在直接侵權中，法官在認定侵權是否成立時，往往不需要考察直接侵權人是否明知，但是，在輔助侵權中，主觀上明知是確定侵權成立的重要因素；而且，這種明知，要以權利人的明確的、要式的主張為要件，只有在權利人已主張權利，而網絡服務商仍沒有及時采取措施是，方可認定侵權成立；所以，從這個意義上說，這也是不積極作為的侵權
4、這是一種替代責任，即行為人本身沒有從事侵權行為，但對于他人的侵權行為有能力或有權利加以控制或阻止而不采取行為，相反還從他人的侵權行為中獲得利益，這正是輔助侵權的責任基礎。
在信息網絡傳播權保護中，可以說，貫穿了以輔助侵權責任為主，直接責任為輔的原則，這一原則，很好地平衡了網絡技術的發展、公眾的利益、以及版權人的利益，使版權制度在數字環境下獲得了發展，同時也豐富了民事侵權理論。
 
 

此文章“侵犯信息網絡傳播權中網絡服務商的責任”瀏覽地址：http://www.uglywomansguide.com/zscqflzs/201711/1027.html，更多關于南京法律顧問案例、南京企業法律咨詢案例文章請到http://www.uglywomansguide.com/zscqflzs/閱讀查看！