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        張今:客戶名單侵權糾紛的疑難問題探析

        [ 發布日期:2017-11-17 15:53:13 點擊: 來源:芝麻法律顧問團隊【打印此文】 【關閉窗口】]
            市場經濟下, 客戶名單是企業核心競爭力之一。企業通過各種渠道開發的潛在客戶以及在長期交易中形成的穩定的客戶群, 也稱為銷售網絡, 是其獨有的競爭優勢。企業能夠據此合理地預測市場風險, 確定生產經營計劃, 減少談判的經濟成本, 從而實現利益的適合大化??蛻裘麊蔚膬r值性在長三角和珠三角地區勞動密集型加工企業尤為突出。這些企業的產品多為加工產品、半手工產品, 其制作工序簡單, 沒有多少技術含量, 只要能拿到客戶訂單企業就可以賴以為生。相反, 客戶名單一旦被竊取或披露, 企業就會失去市場份額, 從而導致生產線停工乃至于企業破產。因客戶名單引起的商業秘密侵權糾紛往往發生在員工跳槽、人員外流的情形下。此類糾紛案件的解決, 通常是原單位依據競業禁止協議, 或者依據<反不正當競爭法>追究跳槽員工和其新雇企業的民事責任乃至于刑事責任。這其中涉及的利益關系, 既有員工擇業自主侵犯商業與企業投資利益之間的沖突, 也有市場競爭與商業道德的沖突。法院對此類案件的審理也面臨諸多難題: 作為商業秘密的客戶名單與公知信息如何區分? 怎樣認定“客戶自愿”的抗辯理由? 停止侵權的具體方式是什么? 本文在總結學界對此問題研究現狀的基礎上, 對若干疑難問題進行理論探討和實證分析, 以期為客戶名單侵權糾紛的解決尋求一個能夠平衡各方利益的思路。
          一、“客戶名單“研究現狀及不足
          首先, 現有的研究在客戶名單的認定方面不存在疑異, 一致認為需要符合《反不正當競爭法》商業秘密的構成條件, 即“秘密性、價值性、保密性”??蛻裘麊蔚膬r值性是毋庸置疑的, 客戶名單是企業的競爭優勢, 企業可以通過客戶名單的使用, 增加交易機會, 減少交易成本, 從而帶來經濟利益, 其他競爭者對客戶名單的侵犯正是其價值性的適合好說明。而秘密性和保密性是客戶名單作為商業秘密的疑難點, 也是法院拒絕給予某些客戶名單以商業秘密保護的主要原因。這是因為, 客戶名單大多是從公共信息中收集、提煉出來的, 在侵犯客戶名單訴訟中被告常以“公知信息”為由抗辯。如何認定客戶名單的秘密性, 美國法官主要考慮的是“開發客戶名單是否付出了大量的時間和努力”與“他人通過正當手段獲取客戶名單的難易程度”。這兩個因素既符合“僅保護經過長期和昂貴的努力而形成的客戶名單所享有的競爭優勢”的立法目的, 又具有實踐操作性。保密性取決于企業是否采取了合理的保密措施, 判斷的難點在于”合理”。司法實踐中‘合理’的判斷標準掌握在: ( 1)足以使競爭對手或其他人通過正當手段無法獲取; (2) 足以使保密義務人清楚自己的保密義務和保密對象。
          其次, 對于侵權行為的舉證責任, 司法實踐中侵犯商業秘密的舉證規則實行的是“實質性相似+ 接觸-合法來源”, 對此學界也無異議。原告須證明被告所使用的商業秘密與其使用的具有實質性相似, 并且被告曾接觸原告的商業秘密, 有機會獲取且不正當地使用或披露; 同時若被告不能證明其使用的商業秘密有合法的來源, 則認定被告的行為侵犯了原告的商業秘密。此一規則在員工跳槽引起的客戶名單案件審理中具有適用的便利性。第一, 對客戶名單的侵犯一般表現為被告的客戶與原告的客戶有部分或者全部重合, 被告和客戶所簽的合同與原告和該客戶所簽的合同標的相同、主要條件相同, 只是某些條件被告比原告更優惠, 因此客戶名單的實質性相似比較容易證明。第二, 被告曾于原告企業就職, 曾接觸過客戶名單也比較易于證明。
          再次, 侵犯客戶名單的抗辯事由包括: “公知信息”抗辯,“合法來源”抗辯, “職工的一般知識、技能、經驗”抗辯, “客戶自愿”抗辯。已有成果對前二者的研究比較充分。“公知信息”抗辯針對的是客戶名單的秘密性, 根據秘密性的判斷規則可以認定該抗辯事由是否成立。關于“合法來源”抗辯, 主要針對以不正當手段獲取。由于客戶享有選擇交易相對方的自由, 任何客戶都不是一個企業所獨有的, 給予客戶名單以商業秘密的保護的目的是保障企業付出大量的時間和努力后所獲得的競爭優勢,而不是幫助企業壟斷客戶資源, 因此若被告可以證明其同樣付出了努力, 即被告使用的客戶名單具有合法的來源, 就不構成以不正當手段獲取商業秘密, 不承擔侵權的法律責任。但是, 現有研究對后兩項抗辯事由尚未見深入研究, 而這二者是司法實踐中此類案件審理中的疑難問題。關于“職工的一般知識、經驗、技能”抗辯, 討論者僅介紹了美國的“記憶抗辯”, 但是沒有分析說明美國法官是如何判斷該客戶名單是員工的一般知識、經驗、技能還是企業的商業秘密, 也沒有結合我國實踐提出具有可操作性的認定方式。“客戶自愿”抗辯已為我國司法解釋所認可,【1】但是法官根據何等事實才可以認定客戶自愿,討論中并沒有提出具體的判定方式。
          適合后, 關于侵犯商業秘密的責任承擔方式, 對于停止侵權和賠償損失這兩種民事責任, 學界并沒有結合客戶名單的特征進行法律適用層面的具體分析, 實踐中法院判決也不一致。就停止侵權的具體方式而言, 有的法院直接判決停止與客戶名單上的客戶進行交易, 而有的法院只是判決停止使用客戶名單所載的信息進行不正當競爭。停止侵權的時間期限也有爭議, 是直至商業秘密為公眾所知悉, 還是一段有限度的時間? 損害賠償額的計算一直是司法實務中的一大難題, 而客戶名單的特性又加大了損害賠償額計算的難度??蛻糁饕科髽I職工開發和掌握, 因而其研發成本難以計算, 此外, 客戶具有流動性且受到企業其他因素的影響, 導致難以確定客戶名單的價值。侵犯客戶名單的損失賠償額不能一概而論地適用侵犯商業秘密的損失賠償計算方式, 須結合其特點具體探討。
          二、侵權行為認定中的疑難問題
          (一)“職工的一般知識、技能和經驗”抗辯
          “職工的一般知識、技能和經驗”抗辯是指所爭議的客戶名單已經轉化為員工在原單位就職期間所積累的一般性的知識、技能和經驗, 屬于勞動者人格權的一部分,原單位不能以商業秘密為由限制職工使用。勞動者對于自己在受雇期間積累的知識、技能和經驗可以自由地使用, 這是勞動者享有的憲法性權利。企業的商業秘密受到保護, 禁止任何人以不正當手段獲取和使用, 這是維護市場競爭秩序和保護投資者利益所必須的。矛盾在于兩者往往難以區分??蛻裘麊蔚谋憩F形式是信息的集合,其實質是人與人之間建立起來的交易機會和銷售網絡,職工在工作中不可避免地與客戶接觸、聯絡, 經過交往,生意上的客戶可能成為員工的人脈資源, 那么這部分信息是職工的一般知識還是原單位的商業秘密, 區分起來確有難度。對此, 筆者認為可從以下幾個方面確立區分規則:
          首先, 職工在工作期間使用的信息由一般的知識、技能和經驗與商業秘密兩部分構成, 因此, 從總體上說, 可以通過商業秘密的構成要件來判定客戶信息是否屬于職工的一般知識、技能與經驗。
          其次, 具體的判斷規則可以借鑒美國判例總結的三個判斷方法【2】: 第一, 將信息區分為一般性的和特殊性的,即, 作為商業秘密的客戶名單應當是一種具有特殊性的客戶信息, 在特定的商業經營中并在長期雇傭關系中發展而來的特殊信息是雇主的商業秘密; 第二, 根據所有人是否在雇傭關系中禁止職工使用來確定商業秘密, 所有人未禁止雇員使用的其在雇傭關系中所取得的機密性知識即是職工的一般知識、技能與經驗; 第三, 根據職工的能力, 即根據是否有足夠的知識、經驗自行發展商業秘密來判斷客戶信息是否為商業秘密。職工能力越高, 其一般知識、技能和經驗越高, 即使該部分客戶信息很復雜,只要職工有能力發展這種客戶名單, 那么該部分信息相對于該職工也不足以成為商業秘密。
          對于“職工的一般知識、技能和經驗”的抗辯應審慎判斷, 根據個案件情況進行具體分析, 須結合該客戶名單的形成過程、原單位對該客戶名單的管理以及該職工自身的能力等多種因素加以判斷。如果認定該部分客戶信息是職工的一般知識、技能和經驗, 那么職工在離職后仍然可以使用該部分信息, 不承擔侵犯商業秘密的責任, 從而平衡職工的勞動權和企業的商業秘密保護之間的利益沖突。
          (二)“客戶自愿”抗辯
          “客戶自愿”抗辯, 是指《適合高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《反不正當競爭法司法解釋》)第13條規定,“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易, 該職工離職后, 能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的, 應當認定沒有采用不正當手段, 但職工與原單位另有約定的除外”。該司法解釋力求在保護原單位的客戶名單與職工擇業自由及市場交易自由之間達到平衡。市場經濟崇尚自由競爭, 客戶有權自主選擇交易對象。原單位有權要求保護客戶名單, 維護穩定的銷售網絡, 但不能限制市場的自由競爭, 也不能阻止職工被動地與原單位的客戶進行市場交易。
          司法實踐中存在困難的是如何認定“客戶自愿選擇與職工或其所在單位進行市場交易”。筆者希望通過下面兩個案例來總結“客戶自愿”的認定方式。
          “上??埔捉菪畔⒓夹g有限公司訴程峻、詹詠梅、上海敏速軟件技術有限公司不正當競爭糾紛案”,【3】法院以“客戶自愿”抗辯事由成立為由駁回了原告的訴訟請求。原告上??埔捉菪畔⒓夹g有限公司(以下簡稱“科易捷公司”) 通過自身努力開發了包括Wellbean公司在內的客戶名單。被告程峻曾是科易捷公司的副總經理和董事, 離職時簽署了“承諾協議書”, 保證離開公司后不再利用原告現有的任何客戶資源。被告詹詠梅系被告程峻的妻子。在被告程峻離職后, 詹詠梅與另一原告離職員工何锘成立了上海敏速軟件技術有限公司(以下簡稱“敏速軟件公司”) 。后來, 敏速軟件公司與Wellbean公司共同投資成立敏速信息技術(上海)有限公司(以下簡稱“敏速信息技術公司”), 經營范圍與原告科易捷公司幾乎相同。原告起訴稱, 程駿將Wellbean公司的客戶名單披露給詹詠梅和敏速軟件公司, 而后二者則不正當地使用原告的客戶名單, 與W ellbean公司發生交易。被告則提出了“客戶自愿”抗辯, 以W ellbean公司的總經理橋本龍也的證言為證據, 橋本龍也證明其與詹詠梅在日本認識多年, 并通過詹詠梅了解了很多有關中國經濟發展以及信息技術開發方面的情況, 同時鑒于公司快速發展的需求才提出與詹詠梅共同投資成立敏速信息技術公司。上海市浦東新區法院判決: “W ellbean 公司出具的書面材料證明日本W ellbean公司是基于對詹詠梅的信任, 自愿選擇與詹詠梅控股的被告敏速軟件公司共同投資設立敏速信息技術公司。同時, 共同投資設立公司的行為有別于一般的市場交易, 對市場主體自愿選擇投資合作伙伴的權利應當尊重。”
          “上海中圣信息技術有限公司訴上海泰珂瑪信息技術有限公司、費薩爾、張建新侵害商業經營秘密糾紛案”【4】。是法院認定“客戶自愿”抗辯的又一例。原告上海中圣信息技術有限公司( 以下簡稱“中圣公司”) 是美國M in itab公司產品在中國地區的總代理, 被告費薩爾擔任原告中圣公司的高級經理, 負責與M initab 公司聯系, 被告張建新負責M in itab 公司產品的銷售。費薩爾離職后成立了上海泰珂瑪信息技術有限公司( 以下簡稱“泰珂瑪公司” ), 張建新就職于該公司負責銷售。不久后, M in itab公司將中國地區的總代理授權給泰珂瑪公司。原告中圣公司以費薩爾、張建新不正當使用其客戶名單為由起訴。法院認定被告不構成侵犯商業秘密的理由是: 客戶名單取得有合法來源及客戶自愿。對于客戶自愿, 主要分析了M in itab公司取消原告中圣公司的獨家代理權, 轉而授予被告泰珂瑪公司的原因。M in itab公司指出原告不能專一于M in itab公司產品的代理, 多重代理導致精力分散,而且原告實力受損也使之不適合再繼續擔任獨家總代理。而此時費薩爾離職后成立泰珂瑪公司, 使得M in itab公司在確定其產品的中國總代理時有了更多的選擇, 而適合終促使其決定更換獨家總代理的原因是對自身利益的權衡。
          通過對上述兩個案例的分析可知, 認定“客戶自愿”的因素有二。第一, 詳細分析客戶自愿與職工或其所在的新單位交易的理由是否成立且充分。換言之, 客戶變更交易對象對于一個理性的市場主體而言是否是合情合理的。案例一的客戶是一家日本公司, 其總經理與被告相識已久, 對中國經濟的印象基本來自被告, 二人之間在經濟交往中建立了人格上的信任關系。通過商業交往,客戶從被告那里認識到中國信息技術發展的前景, 并發現了商機, 加之充分信任被告在這一行業的投資眼光和經營策略, 才提出與被告共同投資的建議。因此, 可以認定客戶是基于自愿選擇與新單位進行商業交易。案例二較為簡單, 客戶變更交易對象完全是出于自身商業利益的權衡??蛻羧∠娴莫毤铱偞? 是由于原告的經營策略和經濟實力不能滿足客戶公司產品市場發展的要求。而與被告代表原單位從事的業務往來中對被告產生了個人信賴, 同時被告離職后成立的企業在經營方式和規模上合適做客戶公司的代理, 所以客戶自愿選擇與被告的新單位進行交易。
          認定客戶自愿的第二個因素是職工是否對客戶進行了誘引行為。在認定客戶自愿時, 不僅要求客戶變更交易對象有充分的理由, 同時要求離職員工不存在利用客戶名單對客戶進行誘引的行為, 從而維護基本的商業道德, 維護正當的競爭秩序。“誘引”一詞源于美國的商業秘密侵權判例, 用于在因員工跳槽引起的客戶名單糾紛中判定是否存在不法行為??蛻裘麊蔚纳虡I秘密保護并非無條件地禁止職工與前任雇主的客戶從事交易行為,而是禁止不法地使用商業秘密來對那些客戶進行誘引。美國加州適合高法院對誘引提出了大致的界定:“‘誘引’是指:‘(為了某事物)進行懇求;為了獲得某事物從事請求; 懇切地詢問; 出于獲取…的意圖發出要求’”。比照之下,“雇員僅僅是通知前任雇主的客戶們他變換了雇傭關系, 沒提更多, 不構成誘引。”【5】筆者認為, 誘引是指職工離職后不能利用所知悉的客戶名單, 向客戶直接或間接地提出交易要求, 也不能通過虛構、誹謗等不正當的方式誘使客戶向其提出交易要求。我國審判的案例中出現誘引的情形包括: 離職員工令客戶誤以為其就職的單位是原單位的分公司, 或虛構原單位不再生產客戶需要的產品后向客戶推薦新單位的產品等情形。誘引的判斷需要結合案件事實具體分析, 其判定的基本點在于離職員工的行為是否違反誠實經營的商業道德。
          三、有關法律責任的疑難問題
          當法院認定職工或其所在新單位侵犯原單位客戶名單的商業秘密時, 被告所要承擔的侵權民事責任包括停止侵權和賠償損失。停止侵權的具體方式是什么, 法院判決不一。大致有三種: 第一, 模糊的判決方式, 如“安徽省績溪縣華林玻璃纖維有限公司訴安徽省績溪縣華宇玻纖有限公司、鐘抗美侵犯商業秘密糾紛案”, 【6】法院判決“被告立即停止對原告商業秘密侵害的不正當競爭”; 第二, 停止交易的判決方式, 如“佛山市餅業有限公司訴佛山市金旺福食品有限公司、黃偉強、伍思和、周智華和何兆明不正當競爭糾紛案”、【7】“佛山市順德區訊通郵電設備有限公司訴佛山市順德區景業光電訊設備有限公司、佛山市順德區大良聯業電器有限公司、麥明本、陳永秋商業秘密侵權糾紛案”,【8】法院判決“被告在一年內禁止與原告客戶名單中所包含的客戶進行與原告同類業務的交易”;第三, 停止使用和披露的判決方式, 如“上海核工程研究設計院、上海核工雙虹電器控制合作公司訴蔣敏翔、上海伊萊克斯實業有限公司侵犯商業秘密糾紛案”, 【9】法院判決“被告于一定時間內不得披露和使用原告的客戶名單”。
          第一種判決方式過于模糊, 停止不正當競爭行為是停止與客戶名單上的客戶交易還是停止使用客戶名單,并不明確, 可能導致判決無法執行。而第二種和第三種判決方式分別代表了對客戶名單不同的保護程度, 需要比較一下哪種更符合立法目的??蛻裘麊蔚姆杀Wo是相對的。由于客戶名單大多是從公共信息中提煉、總結而來的, 所以法律只能保障客戶名單的持有者享有與其付出的努力相對等的競爭優勢。同時, 保護客戶名單的目的在于維護商業道德, 但不能因此而損害市場的自由競爭。市場主體都有權去合法地爭取自己的客戶, 客戶名單的持有者獨占的是對這種客戶信息的使用, 并通過使用此客戶信息而獲取市場競爭的優勢地位, 而非獨占客戶名單上的客戶。“被告應當承擔侵權責任的理由不在于與這些客戶建立商業聯系, 而在于未經自己的開發和努力, 直接利用了原告已經開發的現成的客戶名單?!?0】因此, 對侵犯客戶名單的商業秘密糾紛, 法院不宜絕對地禁止被告與這些客戶交易, 否則將有損客戶的自由選擇權, 也會造成新的不正當競爭。所以, 被告應承擔的停止侵權是停止因使用原告的客戶名單而與這些客戶進行交易并獲得不正當競爭的利益, 而非絕對地禁止被告與這些客戶交易。被告除了停止使用外, 還應當承擔不披露客戶名單的責任, 否則一旦披露導致該名單為公眾所知悉, 則原告為客戶名單付出的所有努力都將前功盡棄。
          此外, 停止使用客戶名單的時間如何確定也是一個難題?!斗床徽敻偁幏ㄋ痉ń忉尅返?6 條規定:“人民法院對于侵犯商業秘密行為判決停止侵害的民事責任時, 停止侵害的時間一般持續到該項商業秘密已為公眾知悉時為止。依據前款規定判決停止侵害的時間如果明顯不合理的, 可以在依法保護權利人該項商業秘密競爭優勢的情況下, 判決侵權人在一定期限或者范圍內停止使用該項商業秘密。“基于客戶名單保護的相對性, 對客戶名單的停止侵權不能以直到客戶名單為公眾所知悉為界, 只能保護原告開發并維持客戶名單付出的努力所應享有的“領先時期”。被告直接使用這些客戶需求信息,免去了市場調查和市場開發的費用, 獲得了相比其他同時進入這一市場的善意經營者的領先優勢, 因此, 被告應當在合理時間內不得使用這些客戶名單。該合理時間應以一個善意經營者進入市場后從市場調查到開發同樣數量銷售客戶所需的合理時間為依據, 可根據案件具體情況酌情確定?!?1】據筆者對法院判決的調查, 判決停止使用客戶名單的時間一般為1 年, 若客戶名單上客戶數量眾多或者其積累、提煉的客戶信息十分特殊而具有極高的市場價值, 那么法院可以適當延長停止使用的期限。
          本文受2008 年度國家社科基金項目?? 我國企業技術創新與知識產權戰略融合的法律運行機制研究?? ( 項目號:08BFX071) 的資助。
          作者簡介: 張今,中國政法大學民商經濟法學院教授。
        注釋:
        【1】《適合高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第13條: “客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易, 該職工離職后, 能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的, 應當認定沒有采用不正當手段, 但職工與原單位另有約定的除外。”
        【2】孔祥俊:《商業秘密保護原理》, 中國法制出版社1999年版, 第176 頁至第177頁。
        【3】上海市浦東新區人民法院( 2006)浦民三(知)初字第11號。
        【4】上海市第一中級人民法院( 2006)滬一中民五(知)初字第112號。
        【5】見Morlife ,Inc. v. Perry , 56 Cal App. 4th 1514, 66 Cal Rptr. 2d 731, 731-38 (1997).
        【6】安徽省宣城市中級人民法院( 2004 )宣中民三初字第2號
        【7】廣東省佛山市中級人民法院( 2004 )佛中法民三初字第32號
        【8】廣東省佛山市中級人民法院( 2004 )佛中法民三初字第114 號
        【9】上海市浦東新區法院( 2002)浦民三(知)重字第1 號
        【10】陳惠珍:《關于經營秘密的認定及保護方式的探討——上海核工程研究設計院等訴蔣敏翔等侵犯商業秘密案》, 載丁壽興主編: 《浦東法院知識產權審判文選( 2005- 2008 ), 知識產權出版社2009年5月版, 第254 頁。
        【12】同上。  此文章“張今:客戶名單侵權糾紛的疑難問題探析”瀏覽地址:http://www.uglywomansguide.com/zscqflzs/201711/987.html,更多關于南京法律顧問案例、南京企業法律咨詢案例文章請到http://www.uglywomansguide.com/zscqflzs/閱讀查看!

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